miércoles, 12 de agosto de 2009

Child Support

Divorce will never end the legal obligation for support. Each parent, although the bond of marriage has been broken, still retains a legal responsibility to provide adequate support until the child reaches the age of emancipation. The legal duties of support are based upon the needs of the child in conjunction with the abilities of the parents as dictated by income and assets owned.The courts generally focus on income after taxes, and support is rarely the sole responsibility of the non-custodial parent, because it is understood that the premiere job of the custodial parent is to provide a sufficient household. Child Support is a combined effort to obtain a fair distribution of financial responsibility, so the child may live in a manner similar to that which existed before the divorce. There are many different variables to be taken into consideration, and it must be remembered that all situations are unique.The one common denominator all parents should have is the desire to provide for "the best interests of the child." As in a custody battle, the court will have the final say in all matters. Thus, again, an out of court agreement is often the best measure to guard against the unexpected. The court makes the final decision, thus assumes full responsibility in order to permanently safeguard the child against acute or chronic feelings of guilt.

Visitation

When one parent is awarded custody of the child, the other parent is granted the right of visitation. Visitation plays a role in almost all custody arrangements unless deemed not to be in "a child's best interest."The guidelines for visitation should be agreed upon promptly to prevent any future misunderstandings. It is the responsibility of the parents to arrange for a reasonable schedule of visitation. Failure to do so in a timely manner will force the court to assume complete control. This discussion should be approached by both parents openly, in order to thoroughly address the central issues of when, where, and for how long.It is important to always bear in mind that the child has a right to maintain an ongoing relationship with both parents. Once arrangements have been made, they should not be deliberately interfered with or ignored.It is the responsibility of the custodial parent to prepare the child for the first visitation. The visits are normally non-supervised and occur at the non-custodial parent's residence.Visitation patterns that evolve throughout and after the final divorce typically reflect the pre-divorce relationship. However, the temporary visitation arrangements made prior to the final divorce are not always the guidelines followed after the divorce.

Child Custody

The court makes the final decision, thus assuming full responsibility in order to permanently safeguard the child against acute or chronic feelings of guilt.In most states the court will consider the child's wishes according to his or her age.In a situation involving more than one child, experts feel that it is usually best to keep all siblings together with respect to the custody arrangements.Divorce splits the bond of husband and wife, and custody splits the bond of parenting.A custody dispute is more likely to be more difficult than the divorce itself, because the bond of parenting is typically stronger than that of marriage.Most importantly, each and every family is unique, with very distinctive needs and desires that must be kept at the forefront of any and all considerations.

martes, 11 de agosto de 2009

Alimentos provisorios

a) Generalidades:
Entre las medidas de tutela personal, esto es, las que tienden a resguardar la integridad física o psíquica de las personas y a satisfacer sus necesidades más urgentes, encontramos los alimentos provisorios (Procesos de familia, Jorge L. Kielmanovich).
Cualquiera sea el régimen legal del cual deriven los alimentos: de la patria potestad, del parentesco, del matrimonio, de las leyes de protección contra la violencia familiar y de las disposiciones del Código Procesal, los alimentos provisorios participan, a falta de reglamentación específica, de la categoría de medidas cautelares.
Varios son los argumentos que dan sustento a esta posición receptada en este momento por la mayoría de la doctrina especializada y jurisprudencia. En primer lugar, por su carácter de provisorio propio de las medidas cautelares (tiempo limitado de duración). Participan del carácter variable o mutable de las cautelares, ya que pueden ser modificados en cualquier momento cuando las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su dictado no existieran o se hubieren modificado.
Están excluidos de la mediación obligatoria, en tanto se encuentren gobernados por el régimen de las medidas precautorias (“…El pedido de alimentos provisionales o el aumento provisional de una cuota alimentaria pactada -en tanto se encuentran gobernados por el régimen de las medidas cautelares y pueden ser decretadas "inaudita parte"-, están excluidos del procedimiento de mediación obligatoria por aplicación de lo previsto en el art. 2, inc. 6 de la ley 24.573…”P., C. c/ R., J. s/ INCIDENTE - FAMILIASentencia Interlocutoria - CNCIV - Sala M - Nro. de Recurso: M303787 - Fecha: 23-11-00).
Si no nos ubicáramos dentro del ámbito cautelar su dictado podría importar prejuzgamiento.
La jurisprudencia ha sostenido que “la fijación de una cuota alimentaria no importa prejuzgamiento sino establecer el importe provisional de los alimentos mientras dure el trámite del juicio”. En igual sentido, que “no constituye prejuzgamiento el hecho de haberse celebrado una audiencia en la que se dispuso la fijación de una cuota provisoria de alientos, toda vez, que a dicho fin, el magistrado evaluó la situación que se le expuso y dictó las medidas cautelares que consideró procedentes, sin que pueda entenderse como un adelanto de opinión alguna, por cuanto aquélla es vertida en la debida oportunidad procesal sobre los puntos sometidos a decisión, no importa otra cosa que el cumplimiento de un deber impuesto por la ley”.
Uno de los mayores argumentos para sostener que los alimentos provisorios son cautelares es que la resolución que los fija es apelable en relación y con efecto devolutivo.
No obstante, los jueces tienen que obrar con prudencia al fijarlos para no desatender otros derechos.

b) Régimen jurídico:
Existen diversas fuentes para la concesión de los alimentos provisorios que se derivan de distintas normas sustanciales y procesales.
- Alimentos provisorios que se solicitan antes de la iniciación o durante el juicio de divorcio o separación personal y que están destinados a regir durante la sustanciación de dichos procesos. Pueden fijarse a favor del cónyuge e hijos menores y requerirán, si se solicitaren con anterioridad a la promoción de la demanda, la urgencia o peligro en la demora. Se pueden ordenar de oficio o a pedido de parte.
- Alimentos provisorios que se solicitan en el marco de las leyes de protección contra la violencia familiar. Se fijan por tiempo limitado que establecerá el juez según los antecedentes del caso.
- Alimentos provisorios que se solicitan en los supuestos de guarda de menores o incapaces. El juez puede fijar una prestación alimentaria por un plazo de treinta días (art. 237 CPCCN). Esta cuota sí tiene unplazo de caducidad.
- Alimentos provisorios que se solicitan en el marco de un juicio de filiación. Se ha aceptado la fijación de una cuota de alimentos provisorios mientras tramita un juicio de filiación aún cuando el título no se encuentre determinado, lo que recién ocurrirá cuando se dicte la sentencia que lo empace al peticionante en el estado de hijo/a (“Dado el carácter de los alimentos provisionales establecidos cuando aún no se ha determinado la filiación y sólo en base a elementos que prima facie se han evaluado, el monto de la cuota debe ser estimado conforme a lo que corresponde a alimentos provisionales destinados a regir mientras dure el juicio, aún cuando no se trate de juicio de alimentos como expresa el art. 375, sino del juicio de filiación. De manera que, el monto de la cuota debe tender a cubrir los gastos más urgentes que pueda tener el menor, sin entrar a considerar en detalle, la cuantía de los ingresos y situación económica del presunto progenitor accionado, como sucedería con el hijo menor reconocido.” (Sumario N°15568 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°19/2003). CNCIV Sala: H - Expte. Nº: H086515 Fecha: 03-07-03 S., G.L. c/ D.B., E, s/ ART. 250 CÓDIGO PROCESAL– Incidente Familia (elDial - AE1C39).).
Así, se ha dicho que “…es procedente el otorgamiento de alimentos provisorios a quien, ante la falta de reconocimiento voluntario del progenitor, ha demandado a éste por filiación, si el vínculo invocado surge prima facie verosímil. Lo contrario importaría la creación de una imposibilidad formal insalvable al exigir una prueba indubitable qu esólo podría obtenerse con la sentencia que declara esa filiación…”.
También se ha sostenido que “…si se encuentra acreditado prima facie mediante el respectivo estudio genético de ADN, la probabilidad de paternidad del demandado en un juicio de filiación, la fijación de una cuota alimentaria provisoria es procedente, con carácter cautelar, hata el dictado dela correspondiente sentencia…”
En otro orden de ideas, también se pueden solicitar y conceder alimentos provisorios con anterioridad al inicio de un juicio de alimentos, los que se encuentran eximidos del trámite de mediación obligatoria, y que pueden ser encuadrados dentro del régimen de las medidas cautelares genéricas (art. 232 CPCCN), o como medida innovativa en los términos del art. 230 CPCCN.

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Medidas cautelares en el juicio de alimentos en particular.

Medidas cautelares en particular

a) Embargo preventivo:
Definición: es la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos (Palacio, “Derecho Procesal Civil” cit. T. VIII, p. 100).
El embargo preventivo puede ordenarse con o sin expresión de monto. En el primer supuesto implicaría una indisponibilidad relativa del bien afectado; en cambio, cuando se ordena sin monto trae aparejada casi una indisponibilidad absoluta del bien, asemejándose en alguna medida a la inhibición general de bienes.
Un dato distintivo del embargo preventivo en este proceso es que el acreedor embargante puede disponer de inmediato de lo cautelado, ya que, por naturaleza, tiende a resguardar la integridad física de las personas, lo que no ocurre con las medidas cautelares en otro tipo de procesos. Así, si se trabó un embargo preventivo sobre el salario del alimentante, ante la petición del libramiento de cheque por parte de la alimentada, el juez lo ordena sin más trámite, a diferencia de lo que ocurre en otros procesos civiles en los que se debe citar para oponer excepciones y que haya sentencia de venta.
El embargo puede recaer sobre bienes inmuebles, bienes muebles registrables o bienes muebles cuyo registro no impone la ley del deudor alimentante, también sobre fondos depositados en cuentas bancarias de cualquier tipo, así como sobre inversiones o utilidades que deba percibir el mismo.
No hay que confundir el embargo preventivo (medida cautelar) que se puede solicitar con anterioridad a la intimación de pago, una vez dictada la sentencia de alimentos, con el embargo que prevé el art. 648 CPCCN, el que no reviste carácter cautelar. Este último es ejecutorio y requiere la previa intimación de pago y sólo es
procedente cuando, vencido el plazo de dicha intimación, no se hace efectiva la cuota alimentaria.

Un tema de íntima vinculación con los embargos en el juicio de alimentos es el que se refiere al fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil. Éste dispone que:”… El adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio. “(Czertok, Oscar y otro c/ Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro s/ Ejecución de Alquileres – Ejecutivo - PLENARIO del 23 de Agosto de 2001). Lo que implicaría, en la práctica, la imposibilidad de vender los bienes embargados afectándose los principios referentes a que el embargo no impide que pueda disponerse de la cosa afectada (arts. 1174 y 1179 C. Civ.) con mayor incidencia en los juicios de alimentos, por las sucesivas ampliaciones de las liquidaciones que se practican cuando se van venciendo nuevas cuotas que permanecen impagas, lo que en la práctica tornaría dificultosa la venta del bien embargado por deudas alimentarias.

b) Inhibición general de bienes:
Definición: Es la medida cautelar que provoca la interdicción de vender o gravar bienes registrables que sean propiedad del deudor. Estos bienes son los existentes al momento de anotarse la medida o los que se adquieran con posterioridad.
Esta medida es de carácter restrictivo y su procedencia se supedita a la inexistencia de bienes a embargo o a su insuficiencia, por los graves perjuicios que le ocasionaría al afectado. En el juicio de alimentos la aplicación de esta cautelar para asegurar cuotas futuras es de carácter excepcional.

c) Intervención judicial:
Definición: es la medida cautelar por la cual el órgano judicial designa a una persona que es ajena a las partes y que interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica.
Hay dos modalidades:
I- Interventor recaudador: Es la medida cautelar en virtud de la cual se designa a una persona para hacer efectivo un embargo dispuesto previo o simultáneamente, el que debe recaer sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 223 CPCCN). No puede tener injerencia en la administración, y su designación corresponde, a pedido de parte, a falta de otra medida eficaz o como complemento de una medida dispuesta.
II- Interventor informante: Tiene como función dar noticia al órgano judicial del estado de los bienes objeto del juicio o de actividades u operaciones de una persona física o jurídica. Se puede designar de oficio o a pedido de parte.
En el juicio de alimentos la medida cautelar del interventor recaudador es restrictiva (no así como medida idónea para la ejecución de los alimentos impagos), en cambio la del interventor informante es plenamente viable para acercarles al juez y a la parte información sobre las actividades e ingresos del demandado en alimentos. Se debe tener en cuenta que no se afecten derechos de terceros y acreditar el peligro en la demora.

d) Prohibición de innovar y de contratar:
Definición: es la medida cautelar encaminada a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho. Tiene como finalidad evitar que mientras se sustancia un proceso se produzca una alteración en la situación existente que torne la sentencia ineficaz o de cumplimiento imposible.
Son de aplicación restrictiva en el juicio de alimentos y se supeditan, como requisito de admisibilidad, a la ausencia de otras medidas cautelares idóneas.
Si se solicitan alimentos provisorios antes de iniciado el proceso de alimentos, su fijación podría fundarse como medida innovativa en el art. 230 CPCCN, ya que se procura alterar un estado de hecho existente al momento de ser dictada.

e) Anotación de litis:
Definición: es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles y muebles registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste.
Por definición, en virtud de que el juicio de alimentos no tiene por objeto modificar, transmitir o extinguir derechos reales, no es de aplicación esta medida cautelar en este tipo de proceso.
f) Secuestro:
Definición: es el desapoderamiento a una persona de una cosa litigiosa con el fin de evitar el deterioro o la alteración de ella, o para asegurar el resultado de la sentencia. Como en el supuesto de la intervención judicial, esta medida (efectiva en la etapa de ejecución de alimentos) es de aplicación restrictiva como medida cautelar por los graves perjuicios que le pueda causar al afectado.

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Medidas cautelares en el juicio de alimentos. Generalidades

Medidas cautelares en el juicio de alimentos. Generalidades

En el juicio de alimentos se pueden solicitar las medidas cautelares tradicionales para asegurar la eficacia de la sentencia que se dicte en dicho proceso. Ello obedece a que el derecho puede verse frustrado si obtenida la sentencia, ésta no es cumplida voluntariamente y se ha insolventado el deudor antes o durante la tramitación del juicio.
Por lo que cuando existiera el riesgo de que el deudor alimentario se insolvente, o desaparecieren bienes de su patrimonio que tornen de imposible o difícil cumplimiento la sentencia, se podrán solicitar y conceder distintas medidas cautelares de carácter eminentemente instrumental como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y la intervención judicial, entre otras.
A su vez, se puede solicitar como medida cautelar alimentos provisorios para subvenir las necesidades mínimas de los alimentados, mientras se sustancia el juicio de alimentos, lo que implica un anticipo de jurisdiccional, pues, como sostiene De Lázzari “…la necesidad alimentaria impostergables no admite otra tutela que no sea la efectivización inmediata a través del proceso cautelar…”.
En general, el criterio en materia de adopción de medidas cautelares a fin de asegurar el cumplimiento de las cuotas alimentarias futuras es restrictivo, ya que las mismas no han sido determinadas. Pero el criterio cede y se admite su viabilidad cuando mediare riesgo de que el obligado se insolvente para eludir el pago o cuando hubiere incurrido en reiterados incumplimientos anteriores, máxime teniendo en cuenta que la cuota que se determine en la sentencia definitiva se retrotraerá al momento de iniciación de la demanda en los términos del art. 644 CPCCN. Así lo han reconocido unánimemente la doctrina y la mayoría de los fallos jurisprudenciales.
Al respecto se ha sostenido que “… en el juicio de alimentos las medidas precautorias, en principio, no pueden concederse para cubrir cuotas futuras, salvo cuando existiere el riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir su pago o cuando ante las reiteradas faltas de cumplimiento del alimentante puede presumirse que el deudor eludirá el pago de la cuota a su cargo…”. También que “…toda vez que resulta imprescindible asegurar la cobertura de las necesidades básicas del alimentado, por el carácter asistencial de la cuota, dado que las prestaciones alimentarias son sucesivas y tiene la misma causa, resulta viable hacer lugar al pedido de embargo u otras medidas cautelares para garantizar el cumplimiento de alimentos futuros, cuando particulares circunstancias permiten inferir que no habrá un cumplimiento voluntario, aunque señalándose el carácter excepcional con que debe adoptarse la medida, ya que se trata de obligaciones aún no vencidas…”.
En esta materia existen infinidad de elementos y circunstancias que determinan que no todos los casos sean iguales y deban ser evaluados a la luz de distintos principios donde la actividad del juzgador será de vital importancia, debiendo analizar las circunstancias fácticas de las distintas situaciones para determinar la justa resolución del conflicto.
Distinta es la solución cuando se trata de medidas cautelares que se solicitan una vez dictada la sentencia de alimentos para asegurar su cumplimiento. En este supuesto se adoptan con un criterio más amplio.

Juicio de alimentos

El juicio de alimentos se trata de un típico proceso de familia, cuyo objeto no es otro que el de satisfacer del modo más rápido y eficaz posible el requerimiento alimentario formulado por quien acude a la jurisdicción reclamando una prestación de tal naturaleza. Sus características lo distinguen nítidamente del resto de los juicios de familia debido a su específica regulación en la legislación adjetiva, por cierto, no novedosa en nuestro sistema ya que cuenta con una prolongada evolución en la doctrina nacional.
La inclusión del juicio de alimentos en la categoría de los procesos de familia constituye un dato relevante en el análisis de la materia, puesto que rigen numerosos principios que son comunes a esta clase de asuntos.
Éstas son algunas de estas peculiaridades:
Principio de unidad de conocimiento
Gratuidad
Inmediación y oralidad
Mutabilidad de la cosa juzgada
Principio de celeridad y economía
La cooperación interdisciplinaria
Orden público
Superior interés del niño
El juicio de alimentos se caracteriza por ser un proceso especial donde predominan la simplicidad de los trámites y la celeridad procesal, pero nada obsta a que se puedan solicitar medidas cautelares desde el inicio de la causa o en el transcurso de ella para asegurar la eficacia práctica de la sentencia que pone fin al mismo.

Medidas cautelares en el Derecho de Familia

Las medidas cautelares en los procesos de familia tienen características diferenciadas de las cautelares en general que se relacionan con sus caracteres, con los presupuestos de admisibilidad y de ejecutabilidad y con el particular régimen de caducidad.
Entendemos como caracteres de las medidas cautelares a la instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonomía. Para poder apreciar las diferencias de estos caracteres entre las cautelares genéricas y las cautelares en el proceso de familia es que realizo una breve descripción según el libro Medidas Cautelares del Dr. Jorge L. Kielmanovich.
Nos referimos a que las medidas cautelares son instrumentales, por cuanto carecen de un fin en sí mismas, y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél y sin que a ello se oponga la coincidencia material que pudiese existir entre el objeto de aquellas y el de la pretensión o petición de fondo.
Son provisionales, porque habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad, o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron, pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración.Por tal motivo, y por la instrumentalidad propia de las medidas cautelares, es que la conclusión del proceso por perención o caducidad de la instancia habrá de importar la de aquéllas, sin que su admisión previa pueda resultar, entonces, vinculante para el nuevo magistrado.
En cuanto a la flexibilidad o mutabilidad está dada porque el requirente puede pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía, el afectado, su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o la reducción del monto por el que aquélla fue trabada.
La pretensión cautelar es autónoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto del proceso extracontencioso, sino que se trata de una pretensión, o si se quiere acción, diversa de la pretensión o petición actuada en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por más que pueda mediar alguna coincidencia.
Una de las diferencias principales es que las cautelares en los procesos de familia, sean de tutela personal o patrimonial, están regidas prioritariamente por la legislación de fondo o sustantiva. Están sometidas a presupuestos propios y no se aplican salvo subsidiariamente y ante la ausencia de normas específicas, las disposiciones sobre medidas cautelares de leyes de jerarquía inferior, como los Códigos Procesales.
En el proceso de familia también se ve desdibujada la instrumentalidad, ya que muchas cautelares importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo o mérito, debido a la urgencia.
También se pueden decretar medidas cautelares para asegurar medianamente la tutela de fondo como por ejemplo la exclusión del cónyuge del hogar durante el proceso de divorcio o separación personal para evitar el agravamiento de la crisis por motivo de la convivencia.
Del mismo modo los alimentos provisorios en el juicio de filiación cuando el derecho fuere verosímil y sin perjuicio de que aún no esté determinado el título por el cual se reclaman. “…2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 30 de 1997.- Considerando: En primer término, cabe señalar que, encontrándose prima facie acreditado, mediante el estudio de ADN realizado por las partes en el Hospital Durand, la probabilidad de paternidad del recurrente en un 099999988 (ver f. 100), la fijación de una cuota alimentaria provisoria es procedente en juicios filiatorios, con carácter cautelar, hasta el dictado de la correspondiente sentencia. Dicha cuota alimentaria tiende a cubrir las necesidades del alimentado hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensión definitiva. Es por tal motivo que su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestión que habrá de ser materia de pronunciamiento definitivo, ya que lo contrario importaría prejuzgar sobre su atendibilidad (conf. C. Nac. Civ., sala F, RED. 20-A, p. 210, sum. 319). La naturaleza de estos alimentos es cautelar, basada sólo en una apreciación prima facie de las circunstancias que se traen a conocimiento del juez, y está destinada -como en los alimentos provisionales fijados por el art. 375 CC.- a resolver las necesidades urgentes (Bossert, "Régimen jurídico de los alimentos", p. 47). Por tal motivo, su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas. Los alimentos provisionales deben fundarse en lo que prima facie surja de los elementos aportados en autos que indiquen tanto las necesidades del alimentista, como las posibilidades del alimentante (conf. Bossert, "Régimen..." cit., Ed. Astrea, 1993, p. 331)…”.C. Nac. Civ., sala M, 30/06/1997 – “S. v. M”. JA 1999-II-454.
Ello, debido a la urgencia en su percepción, pues las necesidades de sustento de los menores no admiten demora alguna. También, la guarda o tenencia provisoria que se decreta en un proceso de violencia familiar para protección de menores.
Unas y otras cautelas, no obstante, no suprimen la instrumentalidad, aunque, le acuerdan una fisonomía particular, ya que muchas veces suponen resguardar la integridad física de las personas o la intangibilidad de los bienes.
Otra característica es que en los procesos de familia muchas medidas cautelares se sustancian. Así como uno de los caracteres esenciales de las medidas cautelares es que se decretan in audita pars, en los procesos de familia, por las graves consecuencias que pueden implicarle al afectado, muchas de ellas se decretan previa sustanciación. Esa sustanciación puede verse plasmada no sólo con un traslado sino también con la fijación de una audiencia por el tribunal.Lo mismo ocurre (o puede ocurrir) cuando se solicita la exclusión del hogar como medida cautelar. Por las graves consecuencias que ello podría ocasionarle al afectado, y por supuesto si no ocurriesen hechos de violencia que obligaran a tomar una decisión inaudita parte, sería conveniente sustanciarlo con un traslado previo, abreviando los plazos, o fijar una audiencia, máxime teniendo en cuenta que se debe procurar solucionar el conflicto teniendo en mira el porvenir y también que lo concertado (en el caso, el retiro del cónyuge del hogar) tiene mayor grado de acatamiento que lo impuesto. Del mismo modo, cuando se solicita la tenencia o guarda provisoria de un menor o incapaz en forma cautelar, por la trascendencia que implica para los afectados la decisión que allí recaiga.
En algunos supuestos no se exige demostración sumaria de la verosimilitud del derecho, del peligro en la demora, ni se exige contracautela. Ésto, como consecuencia de que la mayoría de ellas se encuentran contempladas en las leyes de fondo. Así, el art. 231 del Código Civil dispone como único requisito para solicitar medidas cautelares respecto de las personas – exclusión o atribución del hogar conyugal, alimentos provisorios, guarda o tenencia provisoria de menores, régimen de visitas provisorio – la sola promoción de la demanda de divorcio o separación personal, por lo que la verosimilitud del derecho va a estar dada por el vínculo acreditado en las respectivas partidas. Lo mismo ocurre respecto de las medidas cautelares sobre bienes, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 233 del Código Civil. Y únicamente se requerirá acreditar la urgencia si éstas o las que se piden en resguardo de las personas se solicitaran antes de la promoción de la demanda de divorcio o separación personal.Tampoco se exigirá la prestación de una contracautela real, personal o juratoria para su efectivización pues la ley de fondo no lo contempla, siendo suficiente para que sean acordadas la demostración del peligro o daño inminente a las personas o los bienes.
Algunas medidas cautelares se pueden decretar de oficio. Ello como consecuencia del desdibujamiento del principio dispositivo en los procesos de familia. Así, los jueces no dependen de la instancia de parte para decretar medidas cautelares sobre las personas, como lo dispone el art. 231 del Código Civil mencionado. No así respecto de medidas de tutela patrimonial, que sí requieren para su dictado la petición de parte (art. 233 C. Civ.), con la excepción de la designación de interventor informante, que puede ser de oficio o a pedido de parte.Lo mismo ocurre con las medidas de protección de personas legisladas en el art. 234 y ss. CPCCN, las que pueden ser adoptadas oficiosamente por los tribunales teniendo en cuenta las circunstancias del caso.Asimismo, las medidas precautorias previstas en el art. 629 CPCCN, cuando la demencia es notoria e indudable, en protección de la persona y bienes del presunto demente, en concordancia con lo dispuesto por el art. 133 RJNC (“Las medidas establecidas por el art. 629 CPCC deberán ser dictadas por los jueces de inmediato, sin exceder el plazo de tres días contados desde que tomaren conocimiento de que la demencia es inequívoca y notoria, y de la peligrosidad del enfermo”), las que pueden ser dictadas de oficio o a pedido de parte.
Por último, una diferencia esencial es que no resulta aplicable el régimen de caducidad de las medidas cautelares en general. El art. 207 CPCCN, cuando se refiere al plazo de caducidad de las medidas cautelares, que es de diez días desde su traba, señala que siempre y cuando se trate de obligaciones exigibles, las que no parecen conciliarse con las obligaciones familiares. Por otra parte, la legislación de fondo o sustantiva no contempla plazos de caducidad para las medidas cautelares allí previstas, por lo que no puede una ley de jerarquía inferior – procesal – restringir derechos cuando la legislación de fondo nada dice al respecto.
Ello no obsta a que sería prudente que los jueces, según las circunstancias de cada caso, fijasen plazos de caducidad a los fines del inicio de la acción principal para evitar perjuicios sine die al afectado por las mismas y el ejercicio de conductas abusivas por parte del peticionante de la medida.
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