Medidas cautelares en el Derecho de Familia

Las medidas cautelares en los procesos de familia tienen características diferenciadas de las cautelares en general que se relacionan con sus caracteres, con los presupuestos de admisibilidad y de ejecutabilidad y con el particular régimen de caducidad.
Entendemos como caracteres de las medidas cautelares a la instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonomía. Para poder apreciar las diferencias de estos caracteres entre las cautelares genéricas y las cautelares en el proceso de familia es que realizo una breve descripción según el libro Medidas Cautelares del Dr. Jorge L. Kielmanovich.
Nos referimos a que las medidas cautelares son instrumentales, por cuanto carecen de un fin en sí mismas, y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél y sin que a ello se oponga la coincidencia material que pudiese existir entre el objeto de aquellas y el de la pretensión o petición de fondo.
Son provisionales, porque habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad, o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron, pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración.Por tal motivo, y por la instrumentalidad propia de las medidas cautelares, es que la conclusión del proceso por perención o caducidad de la instancia habrá de importar la de aquéllas, sin que su admisión previa pueda resultar, entonces, vinculante para el nuevo magistrado.
En cuanto a la flexibilidad o mutabilidad está dada porque el requirente puede pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía, el afectado, su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o la reducción del monto por el que aquélla fue trabada.
La pretensión cautelar es autónoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto del proceso extracontencioso, sino que se trata de una pretensión, o si se quiere acción, diversa de la pretensión o petición actuada en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por más que pueda mediar alguna coincidencia.
Una de las diferencias principales es que las cautelares en los procesos de familia, sean de tutela personal o patrimonial, están regidas prioritariamente por la legislación de fondo o sustantiva. Están sometidas a presupuestos propios y no se aplican salvo subsidiariamente y ante la ausencia de normas específicas, las disposiciones sobre medidas cautelares de leyes de jerarquía inferior, como los Códigos Procesales.
En el proceso de familia también se ve desdibujada la instrumentalidad, ya que muchas cautelares importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo o mérito, debido a la urgencia.
También se pueden decretar medidas cautelares para asegurar medianamente la tutela de fondo como por ejemplo la exclusión del cónyuge del hogar durante el proceso de divorcio o separación personal para evitar el agravamiento de la crisis por motivo de la convivencia.
Del mismo modo los alimentos provisorios en el juicio de filiación cuando el derecho fuere verosímil y sin perjuicio de que aún no esté determinado el título por el cual se reclaman. “…2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 30 de 1997.- Considerando: En primer término, cabe señalar que, encontrándose prima facie acreditado, mediante el estudio de ADN realizado por las partes en el Hospital Durand, la probabilidad de paternidad del recurrente en un 099999988 (ver f. 100), la fijación de una cuota alimentaria provisoria es procedente en juicios filiatorios, con carácter cautelar, hasta el dictado de la correspondiente sentencia. Dicha cuota alimentaria tiende a cubrir las necesidades del alimentado hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensión definitiva. Es por tal motivo que su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestión que habrá de ser materia de pronunciamiento definitivo, ya que lo contrario importaría prejuzgar sobre su atendibilidad (conf. C. Nac. Civ., sala F, RED. 20-A, p. 210, sum. 319). La naturaleza de estos alimentos es cautelar, basada sólo en una apreciación prima facie de las circunstancias que se traen a conocimiento del juez, y está destinada -como en los alimentos provisionales fijados por el art. 375 CC.- a resolver las necesidades urgentes (Bossert, "Régimen jurídico de los alimentos", p. 47). Por tal motivo, su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas. Los alimentos provisionales deben fundarse en lo que prima facie surja de los elementos aportados en autos que indiquen tanto las necesidades del alimentista, como las posibilidades del alimentante (conf. Bossert, "Régimen..." cit., Ed. Astrea, 1993, p. 331)…”.C. Nac. Civ., sala M, 30/06/1997 – “S. v. M”. JA 1999-II-454.
Ello, debido a la urgencia en su percepción, pues las necesidades de sustento de los menores no admiten demora alguna. También, la guarda o tenencia provisoria que se decreta en un proceso de violencia familiar para protección de menores.
Unas y otras cautelas, no obstante, no suprimen la instrumentalidad, aunque, le acuerdan una fisonomía particular, ya que muchas veces suponen resguardar la integridad física de las personas o la intangibilidad de los bienes.
Otra característica es que en los procesos de familia muchas medidas cautelares se sustancian. Así como uno de los caracteres esenciales de las medidas cautelares es que se decretan in audita pars, en los procesos de familia, por las graves consecuencias que pueden implicarle al afectado, muchas de ellas se decretan previa sustanciación. Esa sustanciación puede verse plasmada no sólo con un traslado sino también con la fijación de una audiencia por el tribunal.Lo mismo ocurre (o puede ocurrir) cuando se solicita la exclusión del hogar como medida cautelar. Por las graves consecuencias que ello podría ocasionarle al afectado, y por supuesto si no ocurriesen hechos de violencia que obligaran a tomar una decisión inaudita parte, sería conveniente sustanciarlo con un traslado previo, abreviando los plazos, o fijar una audiencia, máxime teniendo en cuenta que se debe procurar solucionar el conflicto teniendo en mira el porvenir y también que lo concertado (en el caso, el retiro del cónyuge del hogar) tiene mayor grado de acatamiento que lo impuesto. Del mismo modo, cuando se solicita la tenencia o guarda provisoria de un menor o incapaz en forma cautelar, por la trascendencia que implica para los afectados la decisión que allí recaiga.
En algunos supuestos no se exige demostración sumaria de la verosimilitud del derecho, del peligro en la demora, ni se exige contracautela. Ésto, como consecuencia de que la mayoría de ellas se encuentran contempladas en las leyes de fondo. Así, el art. 231 del Código Civil dispone como único requisito para solicitar medidas cautelares respecto de las personas – exclusión o atribución del hogar conyugal, alimentos provisorios, guarda o tenencia provisoria de menores, régimen de visitas provisorio – la sola promoción de la demanda de divorcio o separación personal, por lo que la verosimilitud del derecho va a estar dada por el vínculo acreditado en las respectivas partidas. Lo mismo ocurre respecto de las medidas cautelares sobre bienes, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 233 del Código Civil. Y únicamente se requerirá acreditar la urgencia si éstas o las que se piden en resguardo de las personas se solicitaran antes de la promoción de la demanda de divorcio o separación personal.Tampoco se exigirá la prestación de una contracautela real, personal o juratoria para su efectivización pues la ley de fondo no lo contempla, siendo suficiente para que sean acordadas la demostración del peligro o daño inminente a las personas o los bienes.
Algunas medidas cautelares se pueden decretar de oficio. Ello como consecuencia del desdibujamiento del principio dispositivo en los procesos de familia. Así, los jueces no dependen de la instancia de parte para decretar medidas cautelares sobre las personas, como lo dispone el art. 231 del Código Civil mencionado. No así respecto de medidas de tutela patrimonial, que sí requieren para su dictado la petición de parte (art. 233 C. Civ.), con la excepción de la designación de interventor informante, que puede ser de oficio o a pedido de parte.Lo mismo ocurre con las medidas de protección de personas legisladas en el art. 234 y ss. CPCCN, las que pueden ser adoptadas oficiosamente por los tribunales teniendo en cuenta las circunstancias del caso.Asimismo, las medidas precautorias previstas en el art. 629 CPCCN, cuando la demencia es notoria e indudable, en protección de la persona y bienes del presunto demente, en concordancia con lo dispuesto por el art. 133 RJNC (“Las medidas establecidas por el art. 629 CPCC deberán ser dictadas por los jueces de inmediato, sin exceder el plazo de tres días contados desde que tomaren conocimiento de que la demencia es inequívoca y notoria, y de la peligrosidad del enfermo”), las que pueden ser dictadas de oficio o a pedido de parte.
Por último, una diferencia esencial es que no resulta aplicable el régimen de caducidad de las medidas cautelares en general. El art. 207 CPCCN, cuando se refiere al plazo de caducidad de las medidas cautelares, que es de diez días desde su traba, señala que siempre y cuando se trate de obligaciones exigibles, las que no parecen conciliarse con las obligaciones familiares. Por otra parte, la legislación de fondo o sustantiva no contempla plazos de caducidad para las medidas cautelares allí previstas, por lo que no puede una ley de jerarquía inferior – procesal – restringir derechos cuando la legislación de fondo nada dice al respecto.
Ello no obsta a que sería prudente que los jueces, según las circunstancias de cada caso, fijasen plazos de caducidad a los fines del inicio de la acción principal para evitar perjuicios sine die al afectado por las mismas y el ejercicio de conductas abusivas por parte del peticionante de la medida.
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